鑒于建築活動的過程複雜性以及建築成果對社會公共利益的影響較大，我國建築法等法律法規對從事建築活動的發承包單位作出特殊要求。但建築活動的發承包雙方又屬于平等的民事主體，在交易中應公平合理的分擔風險以及誠實守信的履行各自義務。本文參考《标準設計施工總承包招标文件》和《建設項目工程總承包合同示範文本》（GF-2011-0216）中通用合同條款及《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（下稱“管理辦法”）中的相關規定總結一下工程總承包項目中發承包雙方應承擔的風險分配原則。 一、工程總承包合同風險分配的基本原則 （一）工程總承包合同中風險分擔應堅持合法合規原則 工程總承包活動中建設單位和承包單位在履行各自義務時不得違反國家法律法規，尤其是建設工程技術指标應符合國家規定的強制性标準，要依法辦理設計圖紙審查核質量安全備案；技術方案和價格要經過合理競争，依法必須招标的項目應當采用招投标方式簽約。在工程總承包合同履行過程中要嚴格按照法律規定和合同約定實施建設活動，依法處理變更、索賠事宜。 （二）工程總承包合同中風險分擔應堅持公平合理原則 我國民法總則規定，民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理确定各方的權利和義務。我國合同法也規定當事人應當遵循公平原則确定各方的權利和義務。在工程總承包合同中各方風險分配應公平合理、責權利相當，這就要求工程總承包項目的發成包雙方對于合同風險承擔應堅持利益與風險一緻，讓最有能力控制風險的一方來承擔該風險。 （三）工程總承包合同中風險分擔應堅持維護公共利益原則
鑒于建設工程産品涉及到千家萬戶或者每一個個人的利益，我國建築法規定，從事建築活動應當遵守法律法規，不得損害社會公共利益。建築活動應當确保建築工程質量和安全，符合國家的建築工程安全标準，同時建築活動還應節約能源和保護環境，維護公共利益。 （四）工程總承包合同中風險分擔應堅持保障農民工權益原則 為全面治理拖欠農民工工資問題，國務院辦公廳于2016年1月17日發布《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》（國辦發〔2016〕1号），要求全面規範企業工資支付行為、健全工資支付監控和保障制度、推進企業工資支付誠信體系建設、改進建設領域工程款支付管理和用工方式的要求。2019年12月30日國務院頒布了《保障農民工工資支付條例》（下稱“支付條例”），支付條例明确規定了建設單位和承包單位在保障農民工工資問題上的義務，規定了違反條例拖欠農民工工資的行為應承擔的責任。所以工程總承包活動中應将保障農民工工資按時足額支付為一項基本原則，佛則一旦拖欠農民工工資将面臨嚴重法律後果。 建設單位與工程總承包單位應遵守合法、公平、誠實信用的基本原則，以及合理分擔風險，保證工程質量和安全，節約能源，保護環境，維護公共利益和不損害農民工的合法權益等要求。 二、工程總承包合同中發承包雙方風險分配的主要内容 對于如何分配工程總承包發包方和承包方各自的風險，《标準設計施工總承包招标文件》附具的“通用合同條款”（下稱“标準合同條款”）以及《建設項目工程總承包合同示範文本》（GF-2011-0216，下稱“示範合同條款”）中均有詳細約定，管理辦法第十五條規定了建設單位承擔的風險主要包括：“（一）主要工程材料、設備、人工價格與招标時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；（二）因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化；（三）不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化；（四）因建設單位原因産生的工程費用和工期的變化；（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。”管理辦法與兩個合同條款規定有區别，更直接的體現了工程總承包項目中風險分配的公平合理原則。但管理辦法的适用範圍限于房屋建築與市政工程項目，在其他工程建設項目中暫不适用。另外，考慮到支付條例對建設單位與承包單位在保障農民工工資義務的強制性要求，還應将農民工工資問題列入風險範圍之内。 （一）關于價格變化風險分配問題 1.在标準合同條款中。 關于價格調整問題，标準合同條款第16條就價格變化調整問題設置了A、B兩種模式供選擇，A模式規定價格波動可以調整，B模式約定價格波動不予調整 。對于A模式，标準合同條款又安排了兩種方案供選擇，方案一針對投标函附錄約定了價格指數和權重的情況，可采用價格指數調整價格差額；方案二針對投标函附錄沒有約定價格指數和權重的情況，可采用造價信息調整價格差額。 方案一中因人工、材料和設備等價格波動影響合同價格時，根據投标函附錄中的價格指數和權重表約定的數據，按給定的公式計算差額并調整合同價格（可參考标準合同條款第16.1.1.1目）。另外，标準合同條款又規定了四種例外概況：對于在計算調整差額時得不到當期價格指數的，可暫用上一次價格指數計算，并在以後的付款中再按實際價格指數進行調整（具體見标準合同條款第16.1.1.2目）；對于變更導緻原定合同中的權重不合理的，由監理人與承包人和發包人協商後進行調整（具體見标準合同條款第15.1款和16.1.1.3目）；對于由于承包人原因未在約定的工期内竣工的，則對原約定竣工日期後繼續施工的工程，在使用第16.1.1. 1目價格調整公式時，應采用原約定竣工日期與實際竣工日期的兩個價格指數中較低的一個作為當期價格指數（具體見标準合同條款第16.1.1.4目）；對于由于發包人原因未在約定的工期内竣工的，則對原約定竣工日期後繼續施工的工程，在使用第16.1.1.1目價格調整公式時，應采用原約定竣工日期與實際竣工日期的兩個價格指數中較高的一個作為當期價格指數（具體見标準合同條款第16.1.1.5目）。 而方案二采用造價信息調整價格差額，規定在合同工期内，因人工、材料、設備和機械台班價格波動影響合同價格時，人工、機械使用費按照國家或省、自治區、直轄市建設行政管理部門、行業建設管理部門或其授權的工程造價管理機構發布的人工成本信息、機械台班單價或機械使用費系數進行調整；需要進行價格調整的材料，其單價和采購數應由監理人複核，監理人确認需調整的材料單價及數量，作為調整合同價格差額的依據。 2.對于示範合同條款。 示範合同條款中對發承包雙方因價格波動如何承擔風險問題也做出了約定。示範合同條款第13.7款第（2）項約定“合同執行過程中，工程造價管理部門公布的價格調整，涉及承包人投入成本增減的”，發包人與承包人均可在價格調整情況發生後30日内，書面通知對方或者監理人。經發包人确認的金額作為合同價格調整額金額。示範合同條款中規定與标準合同條款A模式方案二中約定比較相似，即由雙方另行協商，經發包人認可後方可調整價格。 總之，有關工程材料、設備、人工價格波動的風險承擔原則在兩個合同條件中均可解決。兩個合同條件的通用條款中均清晰約定了建設單位和承包單位對價格變化應承擔的風險，并可以在專用合同條款中進行詳細約定。管理辦法規定主要工程材料、設備、人工價格與招标時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分由建設單位承擔，限制了發包人在合同條款中的選擇權，但禁止發包人不承擔價格變化風險的情況，更為公平。這裡的“招标時基期價”一般指基準日的價格，即投标截止日前28天的價格。管理辦法所規定的價格變化超出一定範圍的風險由建設單位承擔與兩個合同條件規定的主體思想是一緻的。 （二）關于法律政策變化風險分配問題 标準合同條款第1.3 款對“法律”規定為：“适用于合同的法律包括中華人民共和國法律、行政法規、部門規章，以及工程所在地的地方法規、自治條例、單行條例和地方政府規章”；示範合同條款第1.4款約定：“本合同遵循中華人民共和國法律，指中華人民共和國法律、行政法規、部門規章以及工程所在地的地方法規、自治條例、單行條例和地方政府規章。需要明示的國家和地方的具體适用法律的名稱在專用條款中約定。”第1.5.1項約定“适用本工程的國家标準規範和（或）行業标準規範和（或）工程所在地的标準規範和（或）企業标準規範的名稱（或編号），在專用條款中約定。”兩份合同條款規定的法律均為地方政府規章以上的法律、行政法規、規章，不包括地方政策。若發承包雙方希望适用政策，需要在專用條款中明确。 對于法律政策變化，标準合同條款第5.1.2項規定：“除合同另有約定外，承包人完成設計工作所應遵守的法律規定，以及國家、行業和地方的規範和标準，均應視為在基準日适用的版本。基準日之後，前述版本發生重大變化，或者有新的法律，以及國家、行業和地方的規範和标準實施的，承包人應向發包人或發包人委托的監理人提出遵守新規定的建議。發包人或其委托的監理人應在收到建議後7天内發出是否遵守新規定的指示。發包人或其委托的監理人指示遵守新規定的，按照第15條或第16.2款約定執行。”示範合同條款第13.2款分别針對設計、采購、施工三種情況“因執行基準日期之後新頒布的法律、标準、規範引起的變更”進行了約定。 對于法律政策變化引起的費用調整，标準合同條款第16.2款“法律變化引起的調整”約定為：“在基準日後，因法律變化導緻承包人在合同履行中所需費用發生除第16.1款約定以外的增減時，監理人應根據法律、國家或省、自治區、直轄市有關部門的規定，按第3.5 款商定或确定需調整的合同價格。”此款主要針對法律變化引起人工、材料和設備價格變化之外的費用，若法律變化同時引起人工、材料和設備價格變化，價格變化部分适用第16.1款的約定處理。示範合同條款第13.7款第（1）項規定：“合同簽訂之後，因法律、國家政策和需遵守的行業規定發生變化，影響到合同價格增減的”， 發包人與承包人均可在價格調整情況發生後30日内，書面通知對方或者監理人。經發包人确認的金額作為合同價格調整額金額。二者均給與發包人選擇權，不經發包人同意，因法律政策變化導緻的風險應有承包人承擔。但管理辦法規定法律政策變化導緻費用增加的風險由建設單位承擔，增加了建設單位的風險。 兩個條件均沒有規定法律政策變化導緻費用增加由建設單位承擔，而是由雙方在專用條款中約定，沒有約定或者約定不明的，雙方另行協商，若協商不成的均應由承包人承擔似乎也不公平。建議管理辦法将法律變化的風險限定在政府投資項目的範圍内；而對于企業投資項目，鑒于發承包雙方面對法律政策變化均不具有控制該風險的能力，對于法律政策變化導緻的風險應由發承包雙方均擔。 （三）不可預見的地質條件造成的風險分配問題 有關不可遇見的物質條件導緻工程費用增加和工期延誤如何處理，在标準合同條款、示範合同條件中，發承包人在合同專用條款可以對風險承擔進行約定，而這四份通用條款中均規定由監理人依據合同進行判斷，若監理人認為構成變更，按照變更處理，但并沒有規定不可預見的物質條件導緻的工期延誤和費用增加風險全部由發包人承擔。 标準合同條款采用A、B款選擇的方式。在A方案下，标準合同條款采第4.11.1項約定：“不可預見物質條件，除專用合同條款另有約定外，是指承包人在施工場地遇到的不可預見的自然物質條件、非自然的物質障礙和污染物，包括地下和水文條件，但不包括氣候條件。”第4.11.2項約定：“承包人遇到不可預見物質條件時，應采取适應不利物質條件的合理措施繼續設計和（或）施工，并及時通知監理人，通知應載明不利物質條件的内容以及承包人認為不可預見的理由。監理人應當及時發出指示，指示構成變更的，按第15條（變更）約定執行。監理人沒有發出指示的，承包人因采取合理措施而增加的費用和（或）工期延誤，由發包人承擔。” 而在B模式下，第4.11款“不可預見的困難和費用（B）”約定：“除合同另有約定外，承包人應視為已取得工程有關風險、意外事件和其他情況的全部必要資料，并預見工程所有困難和費用。承包人遇到不可預見的困難和費用時，合同價格不予調整。”在B方案下，除非專用條款另有約定，不可預見的困難和費用由承包人承擔。而示範合同條件第5.2.1項“發包人的義務”第（2）中有相近規定，但是僅要求發包人提供“與設計、施工有關地上、地下已有的建築物、構築物等現場障礙資料”，這些障礙物均為可以預見，并沒有對不可預見的物質條件如何處理進行約定。 管理辦法規定不可預見的物質條件導緻的工期延誤及費用損失風險由建設單位承擔，這對于政府投資項目可能比較合适，建設單位在初設概算獲得批複後才能招标，承包商設計内容不包括初步設計階段，對于不可預見的物質條件風險無法控制，也不用承擔該部分風險。但對于發包階段靠前的企業投資項目，如果在建設單位完成核準或者備案手續後即開始招标承包商，承包商負責項目的全部設計工作，承包商為了完成初步設計應該進行勘察工作，承包單位應該對不可預見的物質條件負責。若僅規定不可預見的物質條件全部由建設單位負責不符合有能力控制風險的一方承擔該風險的公平原則。 （四）一方過錯時應承擔的風險責任 責任由過錯方承擔，是我國民事立法的一大原則。我國合同法第二百八十三條、二百八十四條、二百八十五條、二百八十六條分别規定了發包人未按照約定提供原材料、設備、場地、資金、技術資料；導緻工程中途停建、緩建的；變更計劃，提供的資料不準确，或者未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或者修改設計；未按合同約定支出工程款等，承包人可以要求給予順延工期、索賠費用、賠償損失等。建築法也規定發包人應當按照合同的約定，及時撥付工程款項。标準合同條款、示範合同條款中均規定了發包人的多項義務，若發包人沒有履行義務導緻工期延誤、費用增加的應予以順延工程、補償費用。 标準合同條款和示範合同條款中對發包人的義務和承包人的義務均有詳細的規定，因一方不充分履行義務而導緻工期延誤和費用增加的，應有違約方承擔責任。如标準合同條件約定了提供施工場地、按時支付工程款等7項義務，同時也約定了承包人應承擔設計、施工、質量、安全等責任，一方因自己過錯導緻工程延誤與費用增加的應承擔責任。管理辦法規定因建設單位原因産生的工程費用增加和工期延誤應由建設單位承擔責任，符合合同法的基本原則。 反之，若承包人未按照合同約定履行合同義務，導緻工程工期延誤和費用損失，也應由其承擔責任。 （五）不可抗力風險分擔問題 1.因不可抗力導緻合同不能履行的，不承擔違約責任。 我國民法總則第一百八十條規定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”合同法第一百一十七條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”鑒于不可抗力的特殊性，屬于承包人不能預見、不能避免、不能克服的事件，由于不可抗力影響而使得承包人不能履行合同時，承包人對發包人不承擔違約責任。标準合同條款第21.1.1項規定：“不可抗力是指承包人和發包人在訂立合同時不可預見，在履行合同過程中不可避免發生并不能克服的自然災害和社會性突發事件，如地震、海嘯、瘟疫、水災、騷亂、暴動、戰争和專用合同條款約定的其他情形。” 2.因不可抗力造成的損失，合同雙方各自承擔。 鑒于建設工程的特殊性，對于不可抗力導緻的損失，标準合同條款根據不同情況作出了規定。标準合同條款第21.3.1項規定：“除專用合同條款另有約定外，不可抗力導緻的人員傷亡、财産損失、費用增加和（或）工期延誤等後果，由合同雙方按以下原則承擔：（1）永久工程，包括已運至施工場地的材料和工程設備的損害，以及因工程損害造成的第三者人員傷亡和财産損失由發包人承擔；（2）承包人設備的損壞由承包人承擔；（3）發包人和承包人各自承擔其人員傷亡和其他财産損失及其相關費用；（4）承包人的停工損失由承包人承擔，但停工期間應監理人要求照管工程和清理、修複工程的金額由發包人承擔；（5）不能按期竣工的，應合理延長工期，承包人不需支付逾期竣工違約金。發包人要求趕工的，承包人應采取趕工措施，趕工費用由發包人承擔。”而示範合同條款第17.2條“不可抗力的後果”約定，“因不可抗力事件導緻的損失、損害、傷害所發生的費用及延誤的竣工日期，按如下約定處理：（1）永久性工程和工程物資等的損失、損害，由發包人承擔；（2）受雇人員的傷害，分别按照各自的雇用合同關系負責處理；（3）承包人的機具、設備、财産和臨時性工程的損失、損害，由承包人承擔；承包人停工損失，由承包人承擔；（5）不可抗力事件發生後，因一方延遲履行合同約定的保護義務導緻的延續損失、損害，由延遲履行義務一方承擔相應責任及其損失；（6）發包人通知恢複建設時，承包人應在接到通知後的20日内、或雙方根據具體情況約定的時間内，提交清理、修複的方案及其估算，以及進度計劃安排的資料和報告，經發包人确認後，所需的清理、修複費用由發包人承擔。恢複建設的竣工日期合理順延。” 3.違約方對不可抗力發生前的過錯承擔責任。 合同法規定負有履行義務的當事人因遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。如武漢新型冠狀病毒肺炎發生前某承包人應該完成的施工任務，由于承包人原因導緻工期延誤，在新型冠狀病毒肺炎疫情發生後承包人以新型冠狀病毒肺炎為由主張不可抗力免責的，不應得到支持。标準合同條款第21.3.2項規定：“合同一方當事人延遲履行，在延遲履行期間發生不可抗力的，不免除其責任。” 所以，對于不可抗力導緻的風險一定要區分其對項目造成的影響情況，因不可抗力導緻工程工期延誤風險由發包人承擔，導緻的清理費、修複費由發包人承擔，但是不可抗力直接造成的各項損失，應依據合同約定各自承擔。不可抗力發生後，合同各方應履行通知義務、搶險義務，将不可抗力影響降低到最低。另外，不可抗力發生前的違約導緻的責任也不能因不可抗力而免責。管理辦法規定不可抗力造成的工程費用增加和工期延誤風險由建設單位承擔是符合法律和通用合同條件處理不可抗力事件的慣例的。 （六）不按時支付農民工工資的風險承擔問題 标準合同條款與示範合同條款中均要求發包人應按時支付承包人工程款，并約定了違約責任。實踐中，由于工程款支付不到位，導緻農民工工資不能按時足額發放。最近國務院發布的支付條例對建設工程發承包雙方保障農民工工資按時足額發放提出了新的要求。 1.建設單位對保證農民工工資的責任。 根據支付條例，建設單位應保證建設資及時到位；向承包人提交支付擔保；将農民工工資按月足額支付至專用賬戶并督促工程總承包人及時足額向農民工支付工資，否則若出現工資拖欠，建設單位應承擔第一位支付責任，且面臨嚴重行政處罰風險。。如《支付條例》第五十七條規定：“有下列情形之一的，由人力資源社會保障行政部門、相關行業工程建設主管部門按照職責責令限期改正；逾期不改正的，責令項目停工，并處5萬元以上10萬元以下的罰款：（一）建設單位未依法提供工程款支付擔保；（二）建設單位未按約定及時足額向農民工工資專用賬戶撥付工程款中的人工費用；（三）建設單位或者施工總承包單位拒不提供或者無法提供工程施工合同、農民工工資專用賬戶有關資料。” 2．工程總承包單位對保證農民工工資的責任。 根據支付條例，工程總承包人要實行勞動用工實名管理；按照要求開立農民工工資專用賬戶；存儲工資保證金；施工總承包單位對工資支付負總責；建立工資支付台賬；設立勞資專員制度等規範用工制度等，否則若出現拖欠農民工工資現象，需要承擔嚴重的行政、刑事責任等。《支付條例》第三十條第二、三款規定，“施工總承包單位對分包單位勞動用工和工資發放等情況進行監督。分包單位拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。”再如《中華人民共和國刑法》第二百七十六條規定，有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，構成拒不支付勞動報酬罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯拒不支付勞動報酬罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。 結語：以上是依據标準合同條件、示範合同條件、管理辦法以及支付條例對工程總承包合同中建設單位和工程總承包單位應承擔的風險問題進行簡要梳理，以方便分清合同各方的主要責任，但鑒于工程總承包項目的複雜性，對于其中每一個風險類型還需要結合項目特點進行詳細規制。 |
