近年來随着經濟和社會的迅猛發展，建設工程施工合同糾紛案件頻發，新情況、新問題層出不窮。為正确審理此類案件，省高院民事審判第一庭經深入調研，并廣泛征求意見，現就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。 一、如何認定内部承包合同？如何認定其效力？ 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，将其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業内部承包合同；當事人以内部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該内部承包合同無效的，不予支持。 二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？ 發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可認定有效。
發包人未取得建設用地使用權證或建築工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。 三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？ 建設工程施工合同約定的工程價款的确定方法雖然與建設工程計價依據不一緻，但并不違反法律、行政法規強制性規定的，該約定應認定有效。 四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規定的最低保修期限的條款的效力？
建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的最低期限的，該約定應認定無效。 五、如何認定開工時間？ 建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出後，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間确定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間确定。 六、如何認定工期順延？ 發包人僅以承包人未在規定時間内提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明确約定不在規定時間内提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。 七、發包人已經簽字确認驗收合格，能否再以質量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？ 發包人已組織驗收并在相關文件上簽字确認驗收合格，後又以工程質量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但确因承包人施工導緻地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。 八、如何把握工程質量鑒定程序的啟動？ 要嚴格把握工程質量鑒定程序的啟動。建設工程未經竣工驗收，發包人亦未擅自提前使用，發包人對工程質量提出異議并提供了初步證據的，可以啟動鑒定程序。 九、發包人以工程質量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？ 承包人訴請給付工程價款，發包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規範标準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。 十、哪些證據可以作為工程量、工程價款的結算依據？ 雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據。 十一、施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、确認？ 要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和确認。除法定代表人和約定明确授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、确認，不具有法律效力。沒有約定明确授權的，法定代表人、項目經理、現場負責人的簽證、确認具有法律效力；其他人員的簽證、确認，對發包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員确有相應權限。 十二、能否調整總價包幹合同的工程量、工程價款？ 建設工程施工合同采用固定總價包幹方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包幹範圍明确的，可相應調整工程價款；總價包幹範圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。 十三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權利請求參照合同約定确定工程價款？ 建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第二條的規定精神，承包人或發包人均可以請求參照合同約定确定工程價款。 十四、承包人能否直接請求按照竣工結算文件結算工程價款？ 建設工程施工合同明确約定發包人應在承包人提交竣工結算文件後一定期限内予以答複，且逾期未答複則視為認可竣工結算文件的，承包人可以請求按照竣工結算文件進行工程價款結算。 建設工程施工合同雖約定發包人應在承包人提交竣工結算文件後一定期限内予以答複，但未約定逾期不答複則視為認可竣工結算文件的，承包人不能請求按照竣工結算文件确定工程價款。 建設工程施工合同約定發包人在承包人提交竣工結算文件後未答複則視為認可竣工結算文件，但未約定答複期限，且經承包人催告後，發包人仍不予答複的，人民法院可根據實際情況确定合理的答複期限，但答複期限不應超過60天。 建設工程施工合同中對此未明确約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設工程施工合同（示範文本）》通用條款33.2條為依據，要求按照竣工結算文件結算工程價款。 十五、如何認定“黑白合同”？ 認定“黑白合同”時所涉的“實質性内容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指标調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招标投标法》第46條規定的“招标人和中标人再行訂立背離合同實質性内容的其他協議”。 十六、對“黑白合同”如何結算？ 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中标合同實質性内容不一緻的，不論該中标合同是否經過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中标合同作為工程價款的結算依據。 當事人違法進行招投标，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中标合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二條的規定，将符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。 十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應該注意哪些問題？ 當事人對工程價款存在争議，不能協議一緻，也無法采取其他方式确定的，可以根據當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律後果。 訴訟前已經由當事人共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但确有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若幹規定》第二十七條第一款規定的情形除外。 一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但确有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若幹規定》第二十七條第一款規定情形的除外。 二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。 人民法院應避免随意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重複鑒定。根據雙方當事人的合同約定或者現有證據，足以認定工程量和工程價款的，不應再就工程價款委托鑒定。 十八、工程因發包人的原因未及時竣工驗收，發包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？ 發包人收到承包人竣工驗收報告後，在合理期限内無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。 十九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法約定的性質？ 建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關于适用<中華人民共和國合同法>若幹問題的解釋（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規定調整的，可予支持。 二十、合同無效是否影響關于工程質量的約定、承諾的效力？ 建設工程施工合同無效，不影響發包人按合同約定、承包人出具的質量保修書或法律法規的規定，請求承包人承擔工程質量責任。 二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？ 承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息。 二十二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權行使優先受償權？ 建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程價款範圍内可以主張工程價款優先受償權。 二十三、實際施工人可以向誰主張權利？ 實際施工人的合同相對人破産、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，提起包括發包人在内為被告的訴訟。 【案例】 内部承包實為挂靠 對外責任自己來挑 綠地公司系會展中心工程的總包方。2008年3月1日，綠地公司與史某簽訂《會展中心工程内部承包協議書》，約定： 1、史某以包工包料包施工方式向綠地公司承包會展中心工程的全部施工與管理，綠地公司按審計總價的2%收取管理費，餘下的工程款歸史某所有包幹使用； 2、綠地公司為史某刻制發放本工程所需項目部相關用章，并交史某使用，史某不得使用未經綠地公司核準備案之用章用于本工程的生産經營活動，史某不得以公司項目部用章對外簽訂合同； 3、綠地公司按建設方每支付一筆工程款，在扣除相關管理費等費用後支付第三人。 協議簽訂後，史某将上述工程中的腳手架及其輔助工程交其同鄉張某承包。施工過程中，張某從史某處陸續領取工程款人民币21萬元。後張某完工退場。2009年1月22日，史某在張某制作的《項目工資清單》上簽字并寫明“同意支付”，并在承諾書上加蓋了綠地公司項目部圖章。後由于史某未支付上述工程款，張某于2009年1月24日至綠地公司要求付款。由于春節将至，綠地公司為解決糾紛，要求史某先向綠地公司出具300萬元的借條，然後綠地公司将款項支付給張某。此後，張某因繼續催促支付剩餘款項未果而訴至法院，請求判決綠地公司支付工程款29萬元。法院審理中張某又要求将史某作為第三人，并要求綠地公司和史某共同承擔支付上述工程款的責任。 法院經審理認為，史某從綠地公司處承接案涉工程項目，雖然是以内部承包合同的名義，但是雙方當事人不存在實質的内部關系，史某不是綠地公司的員工，綠地公司也未在資金、技術、設備等方面對史某提供支持。因此，所謂内部承包合同實際上是一種挂靠關系。史某承接工程後将其中腳手架及輔助工程交張某施工，雖然未訂立合同，但雙方存在分包關系。 本案中，史某對所涉工程款項已經予以确認，故其應向張某支付相應工程款。綠地公司與張某采取挂靠方式承包工程，違反國家相關法律規定，也應就張某主張的工程款承擔付款責任。張某要求綠地公司及史某支付工程欠款的訴請依法有據，予以支持。 |
