“背靠背條款”，一般是指雙方在合同中約定，付款方的付款時間、金額、方式等以第三方給付付款方為條件。“背靠背條款”在各類合同中均可能出現，但建設工程合同中最為典型和突出。建設工程合同中“背靠背條款”是指，在建設工程存在分包的情形下，承包人和分包人通常在分包合同的結算條款中約定業主支付前提條款，即承包人在收到業主（建設單位）的付款後再向分包商支付工程價款，即承包人向分包人或者實際施工人支付工程價款的前提條件是收到發包人支付的工程價款，有人将此形象比喻為“上流有水，下流支付”的條款。實務中分包合同如約定“以建設單位審計結果為準”“按照建設單位付款進度支付工程款”等均屬于此類條款。 在分包合同中約定“背靠背”條款的情形下，一旦分包人或者實際施工人因工程結算産生争議，承包人往往以該條款進行抗辯，拒付分包人或者實際施工人工程價款。這就涉及“背靠背條款”的法律性質、法律效力以及承包人不當阻卻條款成就産生的争議如何處理問題。由于現行建設工程法律法規對“背靠背條款”的法律性質和效力未置明文規定，使得上述争議的解決缺乏統一的裁判依據。 1、“背靠背條款”的法律性質 “背靠背條款”的法律性質，主要有附期限和附條件兩種觀點。附期限說的主要理由是在工程質量合格的前提下，業主支付工程價款應為确定的事實，僅是付款期限長短的問題。附條件說的觀點則認為，“背靠背條款”以獲得業主付款作為支付條件，本身包括了承包人無法獲得業主付款就無需支付的含義。筆者贊同附條件說，因為建設工程分包合同中約定的典型“背靠背條款”一般包含以下内容：承包人在收到業主支付的工程價款後，扣除相應的管理費後于某日内支付給分包人，業主未付款的，承包人拒絕支付分包人工程價款 ；或者根據業主付款的進度，承包人按照相同比例向分包人付款，業主未支付的，分包人不得請求支付工程款。從當事人在建設工程分包合同中約定的上述内容看，承包人向分包人支付工程價款的時間依發包人的付款時間而定，若發包人向承包人的付款條件成就，才能促使承包人向分包人的付款條件成就，可見承包人的付款行為并非必然發生的事實，故當事人在合同中約定的“背靠背條款”在法律屬性上系其自行約定的條件，而非民法意義上具有确定性的期限，因此，将“背靠背條款”理解為附履行條件的條款，即在業主支付工程款這一條件滿足後，承包人才有義務向分包人支付工程款，更符合當事人的真實意思。 2“背靠背條款”的法律效力 對“背靠背條款”的法律效力如何認定，司法實務中存在很大争議。一種意見認為，該約定符合民法總則規定的附條件的民事法律行為，不違反法律法規的禁止性規定，應是有效的。如《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見》認為，分包合同約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款後，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權緻使分包人不能及時取得工程款的，應予支持。總包人對于其與發包人之間的結算情況以及分包人支付工程款的事實負有舉證責任。另一種意見認為，該條款是承包人濫用其總包地位和權利，強迫分包商訂立，違反了合同相對性原則，也不符合公平原則，應認定無效。①“背靠背條款”雖然可能是當事人間的真實意思表示，但該條款約定将分包人支付價款為條件本身對分包人而言面臨極大風險，明顯對分包商是不利的，故有觀點認為，“背靠背條款”有悖于公平原則和風險共擔原則，應認定無效。 ②一般認為，“背靠背條款”所附條件或者期限不應理解為《民法典》規定的附條件或者附期限的民事法律行為，民事法律行為中的附條件或者附期限是合同生效的前提，而“背靠背條款”是當事人自行約定的履行付款義務的前提條件，即履行條件，不應涉及該條款是否生效或者效力問題。在建設工程施工合同和分包合同有效的情形下，“背靠背條款”沒有違反《合同法》第 52 條的規定，原則上應認定有效。因為此種合同約定條款無明确的法律法規禁止性規定，隻要是當事人之間的真實意思表示，應認定有效。但是在建設工程施工合同以及分包合同無效的情形下，“背靠背條款”原則上也應認定無效。在“背靠背條款”有效的情形下，對于分包人請求承包人支付工程價款的，承包人應當承擔更多的舉證責任，即承包人負有舉證證明分包人未付款的舉證責任，這是因為分包人何時付款、付款多少、均來源于分包人與承包人的合同約定，分包商無從知曉，因而承包人應對發包人的付款事實的是否存在負有舉證義務。根據附條件民事法律行為的一般原理，若分包人有證據證明承包人惡意阻礙付款條件成就的，則依據《民法典》的相關規定處理，不影響分包人向承包人主張權利。 但具體适用中應對其條件和範圍做适當限制，如發包人與承包人尚未進行工程結算，分包人此時主張承包人支付工程款，就違反了該項約定，但如果承包人怠于向發包人主張工程價款債權，導緻分包人的工程價款債權受到損害的，則不宜依據該約定處理承包人與分包人之間的工程款結算問題，分包人可以依據《合同法》第 73 條的規定行使代位權。也有的法院案例按照誠實信用原則，認定承包商向分包人付款條件業已成就，判令支付。 |
