《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”司法實踐中，司法解釋這條規定的準确執行面臨複雜的情況。 從法理上講，《合同法》對突破合同相對性原則性僅規定代位權和撤銷權兩種情形。而最高院的上述條款賦予實際施工人的權利，從性質和構成要件來既非撤銷權，也非嚴格意義上的代位權，故準确執行最高院該條款值得深入研究。在解釋發布後不久最高院對司法解釋發布的意義闡明在于“為了給國家關于清理工程拖欠款和農民工工資重大部署的實施提供司法保障。特别是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農民工工資的現象”。強調“按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發包人主張權利。從實際情況看，有的承包人将工程轉包收取一定的管理費用後，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發包人沒有合同關系，這樣導緻實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放。”最高院也認為，實際施工人應全面實際地履行了發包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權利義務關系。 2011年6月最高院在《2011年全國民事審判工作會議紀要》中的第28條規定“人民法院在受理建築工程施工合同糾紛時，不能随意擴大《關于審理建築工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十六條第二款的适用範圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人、總承包人、發包人提起的民事訴訟，且發包人隻在欠付工程款範圍内對實際施工人承擔責任”。故，從最高院發布本條司法解釋的宗旨看：保護農民工利益、防止違法分包人在收取管理費後怠于找發包人行使結算收款權利，防止發包人投資不足，僅僅在發包人處開了突破合同相對性的口子，同時限制了發包人責任承擔範圍，并非将沒有合同關系的其他違法分包人、轉包人随意納入到責任範圍中，本條适用應采取謹慎原則，不得做擴大解釋、也不得随意适用。 最高院本條司法解釋，很明顯是針對發包人、違法分包人、實際施工人三方關系，而非層層轉包及違法分包法律關系。該條解釋有兩款三層意思：有兩層講的是程序，一層講的是實體。第1款實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。這是沒有争議的，就是說實際施工人以他的合同相對方為被告起訴，這是最正常的。首先是适用第1款的情況是說不突破合同相對性。第2款講“實際施工人以發包人為被告主張權利的，”法院應當受理，此時為了保障最底層實際施工人的利益，防止收取管理費的違法分包人、轉包人怠于與發包人結算、收款，同時也為了防止發包人投資不足引起的拖欠問題，實際施工人可以突破合同相對性起訴發包人，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。該款強調發包人隻在欠付工程價款範圍内對實際施工人承擔責任，對發包人承擔的責任做出了限定，并不是對所有的欠款承擔責任。 對于層層違法分包、轉包人責任界定，應該嚴格遵守合同相對性這一合同法基本原則，即使存在非法轉包、違法分包的過錯，可以由行政機關收繳非法所得，這屬于行政責任。但對于民事糾紛處理原則不能突破合同相對性，層層違法分包、轉包人不應該對無合同關系的實際施工人承擔合同内欠款責任，不論是部分連帶責任還是全部連帶責任。 |
