案例分析 案件基本情況 原告：乙建築公司（承包人） 被告：甲房地産公司（發包人） 2013年10月，甲、乙公司簽訂《建設工程施工合同》，由乙公司承包建設甲公司開發的某商品房住宅項目工程，2014年3月26日，工程開工。 2014年5月，甲公司就案涉項目進行對外招标，乙公司中标。雙方按照《中标通知書》要求于2014年6月再次簽訂《建設工程施工合同》，并完成備案手續。兩份合同在工程價款、開工日期、竣工日期、工期、工程質量标準等實質性内容方面均不一緻。 在工程施工過程中，工程量出現多次簽證變更。後案涉工程項目分批次通過了竣工驗收。因甲公司拖欠乙公司工程款，乙公司訴至法院，要求甲公司支付所欠工程款，但雙方對工程結算依據産生争議，甲公司認為應當以2013年10月雙方簽訂的合同進行結算，乙公司認為應以2014年6月簽訂的合同為結算依據。 一審法院以鑒定機構分别根據兩份合同作出的工程造價平均值為依據，判決甲公司向乙公司支付工程折價補償款；雙方均提起上訴，二審法院作出駁回上訴，維持原判的終審判決。
解析： 1.“未招先定” “先定後招”所簽訂的施工合同無效。 本案首份施工合同于2013年10月簽訂，依據當時有效的《工程建設項目招标範圍和規模标準規定》第三條規定，商品住宅屬于《招标投标法》第三條規定的“關系社會公共利益、公衆安全的公用事業項目”範圍，案涉工程依法屬于必須招标的項目。
甲乙雙方将本應招标的工程未經招标即簽訂施工合同，屬于“未招先定”行為，故法院認定雙方于2013年10月簽訂的《建設工程施工合同》無效。 《招标投标法》第四十三條規定：“在确定中标人前，招标人不得與投标人就投标價格、投标方案等實質性内容進行談判。”第五十五條規定：“依法必須進行招标的項目，招标人違反本法規定，與投标人就投标價格、投标方案等實質性内容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中标結果的，中标無效。”故甲、乙公司的行為系“先定後招”行為，雙方于2014年6月簽訂的《建設工程施工合同》當屬無效。 2.建工司法解釋（一）第二十四條“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以确定，當事人請求參照最後簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。” 本案中，甲公司、乙公司簽訂的兩份施工合同均無效，而雙方對于實際履行的合同無法達成一緻且均未提交充分證據證明，故本案中無法确定雙方實際履行的合同。 司法解釋規定的“最後簽訂的合同”，系出于最接近當事人雙方内心真實合意的考慮，适用該“最後簽訂的合同”作為結算依據的條件，應當是雙方對于最後簽訂的合同和實際履行的合同具有真實合意的一緻性。若最後簽訂的合同并非當事人意圖實際履行的合同，而是出于其他目的所簽訂，比如本案中為辦理相關過程手續所簽，此時“最後簽訂的合同”亦不能視為最接近當事人的真實意思，該條款規定已不具備相應的适用條件。 從另一個角度講，結合建築行業慣例，後一份合同價格不僅高于前份合同，甚至有可能已遠高于市場價格，故後一份合同在适用上已經不具有真實性和可參照性。故法院基于公平原則的考量，結合争議合同之間的差價、雙方過錯程度，以鑒定機構分别根據兩份合同作出的工程造價平均值為依據計算工程折價補償數額，具備一定的合理性。 |
