在建設工程領域，發包人出于對總承包合同範圍内的部分專業工程如消防工程、幕牆工程等工程的施工質量、造價、進度進行有效控制的考量，往往會就該部分專業工程指定分包單位。根據簽訂主體的不同，指定分包可以分成：兩方模式和三方模式。其中兩方模式是指總承包人與發包人指定的分包商簽訂分包合同，三方模式是指發包人、總承包人、指定分包商三方共同簽訂分包合同。但無論采取何種模式，指定分包商的選定均為發包人意志的體現，總承包人隻是被動的接受方，其在指定分包工程中僅是單純管理者的角色，而總承包人收取的總包服務費即是行使管理責任的對價。 目前我國關于指定分包規定較少。《工程建設項目施工招标投标辦法》、《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》等部門規章明确禁止指定分包，但由于該些部門規章層級較低，因此即使違反也不會影響指定分包合同的效力。《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》也已經删除了《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》中将指定分包認定為違法分包情形的規定。發包人指定分包的工程是否原屬于總承包施工範圍，招投标文件或者施工合同中是否曾明确該些工程将由發包人指定分包或總包單位同意發包人指定分包，成為了判斷是否屬于違約分包的前提。在指定分包不屬于違法發承包行為，與之相關的合同均有效的情形下，發包人、總承包人、分包人各方主體對工程質量責任的承擔，成為了指定分包情形下存在較大争議的問題。 2021年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋(一)》延續《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十二條的規定，于第十三條規定發包人若直接指定分包人分包專業工程，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。這是我國在指定分包模式下責任承擔方式的唯一的、現行有效的法律規定，但其依舊沒有細化承包人的“過錯”。《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第29條雖對于過錯的含義予以列舉性描述“承包人具有下列情形之一的，應當認定其對建設工程質量缺陷存在過錯：(1)承包人明知發包人提供的設計圖紙、指令存在問題或者在施工過程中發現問題，而沒有及時提出意見和建議并繼續施工的;(2)承包人對發包人提供或指定購買的建築材料、建築構配件、設備等沒有進行必要的檢驗或經檢驗不合格仍然使用的;(3)對發包人提出的違反法律法規和建築工程質量、安全标準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的”，但其并未考慮指定分包模式下總承包商管理職能的減弱、參與有效性有限等特殊要素。 除此之外，根據《中華人民共和國建築法》第二十九條第二款“建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任”，如若适用《建築法》，則總承包人和指定分包人應承擔連帶責任。顯而易見，該規定與上述司法解釋中的過錯責任相沖突。遵循既有法律規定，無法厘清指定分包模式下總承包人的責任承擔。 分析問題一：總承包人是否應對指定分包人所施工程質量承擔責任 在指定分包的情形下，總承包人是否可因指定分包單位系由建設單位指定而免責呢？司法實踐中，在指定分包情形下，就總承包人是否需要承擔責任這一問題上，法院主要的衡量因素為： （1）發包人、總承包人、指定承包商是否行使處分原則，就質量責任約定各方的權利義務。該約定既包括事前安排，也包括事後處置。事前安排主要包括兩種形式，形式之一為發包人與總承包人約定，在A置業公司訴B建築工程公司建設工程施工合同糾紛案中，法院基于A置業公司在指定分包時曾出具《承諾函》表明“上述工程的其他一切事宜與B建築工程公司無關”而判決總承包商不承擔質量保修責任；形式之二為指定分包商與總承包商就工程質量承擔方面作出約定，如C建設公司訴D建工集團公司、E置業公司建設工程分包合同糾紛案中，指定分包商C公司曾向總承包人出具《承諾書》，表明質量保修責任由其承擔。事後處置是指質量問題出現後，指定分包商曾表明由其承擔質量保修責任.綜上所述，若發包人、總承包人、指定承包商就質量保修責任作出明确安排，法院多會尊重當事人的意思表示。 （2）總承包人能否證明指定分包的存在，是否盡到管理義務。尤其在兩方模式下，建設單位不作為合同相對方出現在分包合同之中，總承包方很難舉證證明指定分包商的選定是基于建設單位的意思表示。若其無法證明，則通常需要承擔質量保修責任。在其證明指定分包确實存在的情形下，法院主要從其是否履行管理職責進行衡量。 分析問題二：既有責任的承擔方式 司法實踐中，在總承包人的責任承擔方式上，主要分為以下兩種：（1）連帶責任原則，即承包人與指定分包商承擔連帶責任；（2）過錯責任原則，即發包人、總承包人、指定分包商均依據過錯原則承擔與其過錯程度相适用的責任。 對相關案例梳理後發現，法院多援引《建築法》第五十五條，直接主張總承包人應同指定分包人就分包工程質量問題造成的損失同指定分包人承擔連帶責任，而未對其連帶責任的法理進行過多闡述。下面就“總承包人不應就指定分包人的工程質量承擔連帶責任”闡述一下觀點： 首先，指定分包下要求總承包人承擔連帶責任不滿足連帶責任的适用條件。其适用條件為（1）責任主體本身的行為具備相應民事責任的一般構成要件；（2）受害人沒有過錯；（3）數個責任主體的行為之間或利益具備牽連性。但在指定分包模式下，指定分包商是由發包方選擇，發包方對于損害的發生具備相應的過錯，且《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋(一)》第十三條第三項已明确将發包人“直接指定分包人分包專業工程”作為發包人過錯情形之一，指定分包的存在即可認定發包人存在過錯。“沒有人可以從自己的過錯中獲益”，發包人更是如此，因此，其不應受到連帶責任的特殊保護。 其次，總承包人若承擔連帶責任，其負擔的權利義務不對等，顯失公平。從總承包人的角度，基于其弱勢的乙方地位，通常不會拒絕發包人的指定。且實踐中，總承包方僅為轉付款媒介，發包人為加強約束，多會将施工簽證、工程量審核以及付款等重要權利把控在自己手中，導緻總承包人對指定分包商的管理有限、幹預有限。在總承包商對指定分包商約束力較小的情形下，要求其承擔連帶責任，有違公平原則。因此，綜上所述，指定分包下，要求總承包人就指定分包商所施工程質量承擔連帶責任不符合連帶責任的适用條件且無法規基礎，也不符合權利義務相一緻原則。 |
