(最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官會議紀要) 【法律問題】建設工程施工合同中，發包人是否享有任意解除權？ 不同觀點--甲說：肯定說 建設工程施工合同中發包人享有任意解除權。《民法典》第787條規定，定作人在承攬人完成工作前可以随時解除合同，建設工程施工合同為特殊的承攬合同，根據《民法典》第808條規定，應适用承攬合同的相關規定，故建設工程施工合同中發包人享有任意解除權。此外，承攬合同履行過程中需要雙方履行協助義務，在定作人拒絕由承攬人完成工作時，司法強行要求雙方繼續履行，有違該類合同的本質，客觀上也無法實際履行。 乙說：否定說 建設工程施工合同中發包人不享有任意解除權。一是從體系解釋看，《民法典》已經就建設工程合同中發包人在何種情況下享有解除權作了規定，故《民法典》第787條關于定作人任意解除權的規定原則上不适用于建設工程施工合同。二是從立法目的看，定作人任意解除權的制度目的是減少損失、防止浪費。如果允許發包人随時解除合同，反而會造成更大的損失，與定作人任意解除權制度的立法目的相悖。三是從公平角度看，目前我國建築市場上承包人多處于相對弱勢地位，如果再賦予發包人以任意解除權，則雙方地位失衡将進一步加劇，使承包人處于更不利地位，有違公平原則。 【法官會議意見】 采乙說，建設工程施工合同發包人不享有任意解除權。 建設工程施工合同中發包人是否享有任意解除權，在司法實務中一直是個頗有争議的問題。根據原《合同法》第268條（已經被《民法典》787條）的規定，承攬合同中的定作人可以随時解除承攬合同，同時該法第287條（對應《民法典》第808條）還規定：“本章沒有規定的，适用承攬合同的有關規定。”建設工程施工合同系特殊的承攬合同，《合同法》對于建設工程施工合同中發包人的解除權又無特殊規定，沿此邏輯推理，根據《合同法》的前述規定，建設工程施工合同中發包人享有任意解除權似乎是必然的結論。然而，一般承攬合同所指向的标的通常為價值相對較小的動産，而建設工程施工合同所指向的工作成果為工程項目，往往投資巨大，涉及主體衆多，甚至事關國計民生。如果賦予發包人任意解除權，即使可以通過賠償機制填補承包人的損失，也勢必造成社會資源的極大浪費。定作人任意解除權制度能否當然适用于發包人，不無疑問。 2005年1月1日起施行的原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第8條關于發包人解除權的規定，既是對于《合同法》第94條法定解除權（已經被《民法典》第563條修改）在建設工程施工合同中具體适用情形的解釋，又是對于發包人解除權的限制，實際對發包人任意解除權持否定态度。但關于該問題的争議并未因前述司法解釋出台而平息，仍有觀點認為發包人享有任意解除權，畢竟僅以司法解釋對發包人可以行使解除權的情形進行了列舉為由而排斥定作人任意解除權在建設工程施工合同領域的适用，在邏輯上并不周延。在《民法典》頒布施行後，該法第806條第1款規定，承包人将建設工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同。故建設工程施工合同發包人不享有任意解除權，據此得到進一步明确。 經檢索，不少法院參照《合同法》或者《民法典》中 “定作人可以随時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失”的規定，支持發包方行使任意解除權，解除合同。 例如，《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”、第二百六十八條規定“定作人可以随時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。”即定作人享有合同的任意解除權，但以負擔損害賠償責任為代價，且損害賠償範圍包括可得利益損失。發包人以自身行動表示不願繼續履行合同，符合上述法律規定的情形。 《民事審判指導與參考》第87輯就該問題認為：“不宜認定發包人享有任意解除權，理由如下：第一，從體系解釋看，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第八百零八條規定：“本章（注意：是第十八章建設工程合同）沒有規定的，适用承攬合同的有關規定。”《民法典》合同編第十八章已經就發包人在何種情況下享有解除權作了規定，故關于發包人的解除權問題應當适用《民法典》合同編第十八章的規定，不應适用第十七章的規定。第二，從立法目的看，《民法典》第七百八十七條規定定作人在承攬人完成工作前可以随時解除合同，主要目的是減少損失、防止浪費。承攬合同約定的定作物是為滿足定作人的特定需求，如果由于情況變化定作人不再需要定作物，就沒有必要繼續制作定作物，及時解除合同有利于減少當事人損失，避免造成更大的浪費。但建設工程施工合同并不存在這一情況。實踐中，簽訂建設工程施工合同後，發包人不需要再建設合同約定工程的情況十分少見。如果由于規劃變化等原因導緻建設工程沒有繼續施工必要的，發包人可通過情勢變更原則行使合同解除權。相反，承包人準備施工、進場和退場都會帶來高昂的成本。如果允許發包人随時解除合同，反而會造成更大的損失，與定作人任意解除合同制度的立法目的正好相背。” 如果發包人堅持不履行合同的，建設工程合同也不适合強制繼續履行，就是合同僵局，應當按照《九民紀要》有關合同僵局的規定、《民法典》第五百八十條 “有前款規定的除外情形之一，緻使不能實現合同目的的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求終止合同權利義務關系，但是不影響違約責任的承擔”的規定，認定發包人系違約方，賠償承包人的全部損失，包括預期利益。 |
