一、專業工程分包與勞務作業分包的區别 《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》将工程分包分為專業工程分包和勞務作業分包兩種。實踐中對于專業工程分包和勞務作業分包的界限并不是很清晰，因此準确界定二者的界限對于風險防範和糾紛解決尤為重要。 （一）二者法律特征不同 根據《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》規定：專業工程分包是指施工總承包企業（也稱專業分包工程發包人）将其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建築業企業（以下簡稱專業承包企業）完成的活動。勞務作業分包（也稱勞務分包）是指施工總承包企業或者專業承包企業（也稱勞務作業發包人）将其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業（以下簡稱勞務作業承包人）完成的活動。二者的法律特征區别如下： 1.指向對象不同，專業工程分包指向的對象是某一部分工程本身，而勞務作業分包指向的對象僅是完成工程分包的勞務作業； 2.除非合同另有約定，否則，未經發包人同意，總承包方不得将部分專業工程進行分包；而勞務作業分包無需征得發包人的同意； 3.專業分包工程所需資質分不同的類别和等級，而自住建部印發《建築業企業資質管理規定和資質标準實施意見》（建市〔2015〕20号），勞務作業分包不再劃分類别和等級。 （二）實踐認定的關鍵在于“包工包料”與否 最高人民法院在有關案例中的認定是：專業工程分包指向的标的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現形式主要體現為包工包料；勞務分包指向的是工程施工的勞務，計取的是人工費，表現形式為包工不包料，俗稱“清包工”。 據此，可以認為實踐中區分勞務分包和專業分包的關鍵點有三，一是是否體現為包工包料，包工包料為專業工程分包，包工不包料（指主體材料）則為勞務分包，勞務作業分包人僅提供周轉設施材料、輔料等非工程主要材料的，并不構成“包工包料”；二是承包指向的标的是部分工程還是工程施工中的勞務部分；三是支付的價款是工程款還是人工費。 二、專業工程分包的法律風險及防範 （一）專業工程分包常見法律風險 1.違法分包導緻合同無效的風險 2.印章管理混亂導緻企業無故承擔責任的風險 3.忽視簽證、往來函件及施工材料帶來舉證不能的風險 4.付款控制程序不嚴，引發農民工追索工資的風險 （二）專業工程分包合規對策建議 1.專業工程分包時一定要對潛在分包人做好盡職調查工作 建議至少應從以下幾方面進行調查：一是審查該主體是否具備完全民事行為能力，能否獨立承擔民事責任；二是審查該主體是否具備分包工程所需的法定資質；三是核查企業法人營業執照、稅務登記證、法人授權委托等在内的書面材料，杜絕挂靠等違法分包行為；四是對分包人實際施工能力及合同履約誠信情況進行審查，這是促成良好合作，完成項目建設不可忽視的風險防範措施。 2.合同簽訂、洽談過程中要“先小人後君子” 合同一旦簽訂，對各簽署方均具有法律約束力，非法定原因，任何一方都無權擅自變更或解除。因此在洽談、簽訂專業工程分包合同過程中，一定不要為了維護雙方感情而隻談好話，“先小人後君子”才是雙方更好合作的洽談方式。簽約前應對具體的核心邊界條款及關乎自身權益的條款字斟句酌，對交易形式的完備與合法性進行審查，争取達成公平甚至利于己方的條款。 3.企業應制定科學嚴格的企業印章管理及授權制度，妥善保管企業印章、避免簽署空白授權文件 4.加強施工簽證、往來函件及施工材料的管理 施工簽證是工程承發包雙方互相書面确認的經濟文件，是工程結算或最終結算增減工程造價的憑據。因管理簽證、往來函件及施工材料工作是一項繁雜而重要的工作，建議由專人或設立專門部門進行管理。 5.施工企業應加強工程質量管理 6.建立資金支付審批制度及農民工工資發放監督機制 三、勞務作業分包法律風險與防範 建築行業是典型的勞動密集型行業，同時項目用工具有階段性、靈活性等特點，為了降低企業用工成本，實踐中出現形形色色的用工模式，給用工企業都帶來不同的風險。 （一）實踐中常見的建築勞務用工模式 實踐中建築施工企業勞務用工的模式主要有以下三種，分别是建築施工企業直接用工、勞務分包企業直接用工、“包工頭”個人雇傭。 1.建築施工企業直接用工 即由建築施工企業直接與工人簽訂勞動合同，為工人繳納社會保險，直接管理工人。該模式适用于人數較少且運行相對穩定的項目。其優點在于建築施工企業直接管理，有助于對項目質量的把控，工人因得到統一管理而具有較高的專業技術及專業素養。但該模式的缺點也很突出，即不具備靈活性，建築施工企業的負擔重、利潤較低。 2.勞務作業分包企業直接用工 即建築施工企業将勞務作業分包給具有相應資質的勞務分包企業并簽訂勞務分包合同，由勞務作業分包人提供工人、對工人進行管理。該模式在一定程度上降低了建築施工企業的風險和負擔。但是對用工人數巨大的項目，勞務作業分包人的負擔也是巨大的。 3.“包工頭”個人雇傭 即建築施工企業臨時雇傭個人自帶隊伍，該個人或該個人借用某企業的資質與之簽訂合同，該個人自行組建隊伍完成勞務工作的模式。該模式靈活性強、用工成本低。但是缺點也顯而易見：因個人無勞務作業分包資質，與建築施工企業簽訂的合同常常被認定為無效合同（即便是借助有資質的企業名義簽訂也是如此），此外該用工模式松散，工人專業技術及職業素養普遍較低，難以控制項目質量，給建築施工企業帶來巨大的風險。 （二）勞務作業分包常見法律風險 1.勞務分包合同無效風險 在“包工頭”用工模式下，因“包工頭”本身不具備勞務分包資質，即便是借用有資質的企業名義簽署合同，也會導緻與勞務發包方簽署的合同被認定為無效合同。由此可能帶來勞務發包方無法依據合同追究勞務分包方的違約責任、被處以行政處罰等風險。 2.承擔連帶支付農民工工資的風險 《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規定：“工程總承包企業不得将工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。”因此，如實際施工人向建築施工企業追索，則可能存在承擔工資支付連帶責任的風險。 3.安全事故風險 （三）勞務作業分包風險防範建議 1.将勞務作業分包給具備勞務作業資質的主體 發包或承接建築勞務作業的企業，都應當嚴格要求企業的資質，發包人應發包給具有施工勞務作業資質的主體承攬業務，這是法律的強制性規定。 2.根據項目具體情況對勞務分包合同示範文本作出調整，必要時在勞務分包合同之外單獨簽署設備租賃合同、委托采購合同等防範合同無效的風險 關于建築勞務分包合同，2014年住建部印發的《建設工程施工勞務分包合同（示範文本）》相較于之前的示範文本結構體系更為完備，更加契合現行法律法規的要求。勞務分包合同應優先選擇使用該文本，并在此基礎上根據現行法律法規和項目具體情況進行調整。 3.勞務分包企業可分不同情況與勞務人員簽署合同 建築領域系勞動密集型領域，因此建議勞務分包企業對用工對象進行分類，采用不同的用工模式。 |
